何峰｜上海中联律师事务所全国刑事专委会主任，重庆市律师协会刑民交叉专业委员会主任。
商业犯罪的辩护特点
商业犯罪是当下司法政策关注的焦点之一，也是实现有效辩护的重点领域。本文尝试从事实到证据到法律适用三方面谈谈在办理案件中的理解与体会，以期探索商业犯罪的辩护思路。
一、概念与观念
“商业犯罪”并非法律规范用语，不同作者从不同角度或有着不同理解。本文仅从梳理商业犯罪的辩护特点出发，认为商业犯罪案件是涉商事主体的刑事案件。商事主体，一般指经依法登记、以营利为目的的法人和其他经济组织，主要包括有限责任公司、股份有限公司，其他企业法人（全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业）、合作社法人，合伙企业、个人独资企业等非法人企业，外国公司分公司及个体工商户等。
从辩护特点的角度考察商业犯罪外延，还涉及如下问题：
1.非营利组织所涉刑事案件不属于商业犯罪。如公益环保类组织（如社会志愿者协会、慈善机构、动物保护者协会）、宗教类组织（如宗教协会、寺庙）、文教类组织（如学校、研究所）、权益保护类组织（如消协、法律援助中心、社区业主管委会）等。
2.由监察机关调查的职务犯罪不属于商业犯罪。如国有企业及其管理人员的行贿受贿、渎职失职案件等。此类职务犯罪因其调查主体、调查程序、法律规范的特殊性，本质上属于职务犯罪范畴，其辩护特点与商业犯罪有所区别。但国有企业所涉非职务犯罪，如经营活动中因融资性贸易所引发的诈骗案件、生产活动中的安全事故案件等，可以纳入商业犯罪案件范畴。
3.商事主体的商业行为与非商业行为均可能产生商业犯罪。商业行为是商事主体所为、以营利为目的的经营性行为，可以分为双方商业行为与单方商业行为，即双方均为商事主体和单方为商事主体、他方为普通民事主体两类。前者如企业之间的商业交易及所引发的合同诈骗类刑事案件，后者如企业向客户出售产品及所引发的产品质量类刑事案件。非商业行为既体现在内部股东关系、管理关系所引发的挪用资金、职务侵占、责任事故等刑事案件，还体现在未满足行政监管要求所引发的如发票类、环境类、信息数据类、上市企业监管类刑事案件。因此，商业犯罪的外延较商业行为广泛，其核心在于围绕商事主体、凸显其行为涉刑的各类风险。
4.从解决实际问题和实现有效辩护的角度，商业犯罪的界定不局限于特定罪名。从律师辩护实务的角度来看，区分商业犯罪与其他传统犯罪、职务犯罪的意义在于尽量准确地把握商业犯罪的认定逻辑与办案特点，从而实现更为有效的精准辩护。因此，对商业犯罪的界定不宜局限于特定罪名，否则可能限制辩护思路的展开。
例如某抢劫案，从罪名来看似乎是传统犯罪，起诉书指控也是结伙抢劫。但笔者审查案件后认为，本案是一起非常典型的商业模式涉刑案件。该案实质上系汽车担保公司在协助抵押权人实现权利过程中产生的冲突，对案涉行为的评价关涉行为人所在公司乃至行业整体运行模式的合法性评价。办理过程中，笔者除了对指控抢车行为进行辩护外，也特别注重展开完整的商业行为阐述、确认多方民事法律关系、引入行政认定及检索类案处理等辩护方法，最终法院认为抢劫犯罪不成立，涉案公司经营未受影响。
由此案例可知，基于商事主体涉刑行为并非刑法分则某几个特定章节能够全部涵盖，因此，从梳理辩护特点、提升辩护有效性的角度，对商业犯罪的界定不宜局限于特定罪名。围绕商事主体的涉刑行为，发现此类案件的辩护特点，是本文探讨的要义。
二、关于事实的辩护特点
（一）聚焦事实与延展事实相结合
抽丝剥茧、细致入微地审查核心事实是刑事辩护的基本要求，这里笔者重点谈谈商业犯罪中的延展事实。
传统犯罪案件事实相对有限，特别是实行行为方面需要查明的事实焦点比较集中。商业犯罪案件则有所不同。公安机关《起诉意见书》、公诉机关《起诉书》所认定的事实，可能只是关联事实的极小部分，潜于其下的大量关联事实往往并未被挖掘出来。缺乏对涉案事实前因后果系列事实的清晰把握，可能导致对商事主体行为的法律适用发生严重偏差，最终导致无罪变有罪、轻罪变重罪的结果。因此，辩护一定不能自我限缩在指控事实之中，而是要通过对案涉事实的深度挖掘，展开一幅系统的、完整的画面，从而最大限度地还原真实。
例如某诈骗案，一审某中级人民法院主要根据借款这一争议事实及两份本利差额数亿余元的还款协议，认定案涉出资人构成诈骗罪，进而被判处有期徒刑十一年。笔者二审期间接受委托，将一审判决并未关注到的多个商业行为及相关事实进行还原，对案件所涉及的多重民事法律关系进行剖析并提出部分法律关系应当先由民事法院审理确认，进而提出该出资人不具有非法占有目的的辩护意见。最终，某省高级人民法院经审委会研究，采纳辩护意见，并在判决中认可出资人与报案人系投资合作关系，双方未就投资收益进行协商、清算，亦未通过生效裁判予以确认，故投资应获收益数额与非法占有数额均属事实不清，最终改判诈骗罪不能成立。
因此，商业犯罪案件对事实的辩护，既需要显微镜式抽丝剥茧地审查，也需要望远镜式地全面延展还原，才能准确适用法律，防止冤案发生。
（二）自然事实与评价性事实相结合
自然事实，即由一般人的经验、感官等即可加以判断的事实，比如故意杀人案件中被害人“死亡”的事实、抢劫案件中被告人“持械”的事实等。评价性事实，指无法单纯借由经验、感官，而须经由专业知识判断是否成立的事实。比如操纵证券市场案件中“操纵”事实，必须符合《刑法》第一百八十二条所规定的特定情况：联合或者连续买卖操纵、对倒操纵、洗售操纵、虚假申报操纵、蛊惑交易操纵、“抢帽子”操纵等。
1.商业犯罪多为法定犯，评价性事实多。对于评价性事实是否成立，不能仅依据部分人证就予以认定，而是应当综合全案证据、结合法律规范及行业模式进行分析。
例如某些涉及保健产品、宗教产品等特殊商品销售的案件，公司底层业务人员和部分被害人笔录往往记录着“公司就是在诈骗”之类的表述。但这些表述并非自然事实，而是一种意见性证据，需要进一步审查“诈骗”这一评价性事实是否确实存在。除了对于笔录取得程序是否存在指供、诱供加以审查外，还应当考虑如下因素：（1）公司商业模式是否为诈骗犯罪，是否具有较为明确的“虚构事实、隐瞒真相”的组织行为；（2）公司实际控制人和核心管理层是否具有刑法意义上的非法占有目的；（3）底层业务人员对于公司整体行为的认知有限性及是否存在误解；（4）部分被害人在交易时的行为与认识，排除案发后从自身利益最大化出发所做虚假陈述；（5）相同交易模式下，有无客户否定自己系被诈骗的情况和证据。
2.商业犯罪的自然事实与评价性事实存在相互交织的情况。即由自然事实叠加法律规范证成评价性事实A，以A为基础又叠加其他B、C等自然事实或评价性事实，并与其他法律规范结合，证成评价性事实D，如此层层推进，最终证明案件核心事实。这需要辩护人将目光与思考不断在事实与规范之间穿梭往复，形成系统性的辩护意见。
3.评价性事实的存在，可能涉及刑法中主客观一致性的认定问题
例如天津老人赵春华摆摊打气球案，其所持有的枪形物是否属于非法持有枪支罪中的“枪支”是案件关键之一。赵春华涉案枪形物枪口比动能经鉴定，已超过公安部《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》规定的枪口比动能1.8焦耳／平方厘米，因此属于刑法意义上的“枪支”。但是，非法持有枪支罪系故意犯罪，要求行为人明确认识到所持枪形物是刑法意义上的“枪支”，才构成本罪。本案中，赵春华对所持枪形物是否“枪支”这一评价性事实，是不具有认识性的。
三、关于证据的辩护特点
（一）深度交流，发现线索
基于前述商业犯罪所涉事实较为复杂的特点，对冗余事实的剥离、核心事实的整理，均需与当事人充分交流。虽然当事人对于案涉事实有着较为全面的了解，但因其并非法律专业人士，更不具有相关刑事司法经验，反而会有着较多的冗余信息。这些冗余信息会对当事人清楚、完整阐述与定罪、量刑相关联的事实造成干扰甚至混淆，在提讯过程被选择性记录的情况下，也无法有效维护自身合法权利，可能导致含冤入罪。通过反复、细致的交流，辩护人应当整理出案件的一系列核心事实。以此为基础，还应当围绕核心事实持续挖掘证据线索。
比如电子数据类证据，在当前商业犯罪案件中普遍存在且非常重要。以数字化形式存储、处理、传输的电子数据，基于其相对客观、可恢复、证明力强的特点，往往成为案件中反驳不利人证、还原客观事实的有效证据。但此类证据容易被当事人所忽视，并且因海量存在于各类介质（多部手机、多个电脑、多个网络平台、多个USB闪存盘或移动硬盘等）、各种APP（微信、QQ、电子邮件等）、各类人员控制之中，需要辩护人与当事人及其他关联人员深度交流予以发现。
除了辩护人自己发现与收集，还需注意两个问题：一是要注重审查原始卷宗，检察机关案件管理中心提供的案件证据光盘，一般仅有纸质卷宗，而无电子数据的证据光盘，应当注意审查；二是要提出调取证据申请，对于已扣押电子证据，辩护人无法自行取证，可通过制作会见笔录、询问笔录获得电子证据保存线索后，依法向有关机关申请调取或共同查验。
（二）积极收集，挖掘证据
1.客观证据的收集。商业犯罪案件因其事实行为发生具有环节多、留痕多的特点，因此客观证据相对较多。但侦查机关往往不会也难以全部收集，辩护人的取证工作就成为能否还原事实的重要因素。
例如某内幕交易案件，侦查机关认为嫌疑人于内幕信息产生后几日内突击转入巨额资金购买特定股票系内幕交易行为。对此，笔者作了以下取证工作：（1）资金总量证据，证实侦查机关认为的“巨额资金”仅占嫌疑人当时流动资金总额的5%；（2）纵向交易对比证据，通过对内幕信息产生之前已持有股票数、内幕信息公开后购买股票数的取证，证实与内幕信息产生后公开前买入股票数量基本相当，系正常交易；（3）横向交易对比证据，将同期购买多只股票的数量、企业类型与案涉股票比较，证明购买该案涉股票与购买其他股票的交易习惯并无显著区别。最终，检察机关认为无法排除相关交易具有其他正当理由或者正当信息来源，作出存疑不起诉决定。
2.主观证据的收集。对于人证取证，基于其易变性、私密性和取证过程的特殊性，律师取证具有一定敏感性。客观而言，对于贿赂犯罪、性犯罪等私密性非常强，且人证往往是最核心证据的案件，取证确需特别注意。但基于商业犯罪案件证据形式的多样化特点和行为私密性相对较弱的客观情况，对人证依法取证通常不会产生太大执业风险。
例如某农业园区民营企业诈骗案，侦查机关认为该公司及其管理人员为骗取政府对微型企业的财政注册补助资金，以交通补助、误工工资等名义为诱饵，骗取村民户口本、身份证等资料和信息，登记注册食用菌种植有限公司，虚构微型企业入驻该农业园区，进而骗取政府财政补助资金数百万元。笔者向多位村民及分管镇长取证，证实了该园区在方案制定、宣传发动、培训技术、大棚种植等方面的客观情况，还原了与侦查认定较为不同的事实。在提交多份询问笔录后，检察机关作出存疑不起诉决定。
（三）证据审查，化学融合
除了前述主动取证工作外，还需注意在侦查机关已收集证据中存在大量容易忽视却相当重要的的证据。因商业犯罪案件证据往往比较繁杂，各类型、各个证据之间的内在联系需要辩护人深度分析，形成不同证据相互融合的化学反应，而非简单堆砌的物理组合，以此发现新的事实和新的法律关系，产生更为精准的辩护观点。
例如前述抢劫案，笔者根据银行、公司、购车人三方签订的《信用卡汽车专项分期付款业务合作协议》和《担保合同》，梳理出银行作为抵押权人要求公司协助实现抵押权的事实；根据购车人向公司出具有《车辆代保管及变卖委托书》和《承诺函》，梳理出车辆所有权人同意出现违约“即时将车辆交由公司控制”的事实。上述权利来源的梳理，加之对购车人无权处分及被害人不构成善意取得等民事法律关系的阐述，成功阻断了犯罪构成中“非法占有目的”的成立。
四、关于法律适用的辩护特点
（一）高度重视刑民行交叉法律问题的研究与运用
商业犯罪多为法定犯且评价性事实较多，必然与商事法律、行政法律联系紧密，因此在法律论证上需特别注意系统性、交叉性研究与运用。刑民行交叉问题现有法律规范较少、司法实务问题多且复杂，因篇幅所限，在此仅简述两类情况。
1. 研究商事法律规范对商业犯罪辩护的影响
例如某职务侵占案，公诉机关指控行为人作为某房地产公司股东、总经理，与其他股东共同以分红形式职务侵占公司资金数百万元。该案争议焦点之一是“公司亏损情况下的分红行为对职务侵占的影响”。《公司法》第一百六十六条第五款规定：“股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司”。结合类似民事判决裁判规则，如“在公司亏损情况下进行股东分红，被清算组作为非正常收入追回”、“股东会决议分配红利，但是无法确定其分配的是利润还是资产，此决议违反公司法强制性规定被判决无效”等，笔者提出本案系公司全体股东共同商议行为，虽然违反公司法，但其法律后果是退还分配利润，而非职务侵占犯罪。最终审判机关认为本案不构成职务侵占罪。
2. 研究先民后刑适用范围对商业犯罪辩护的影响
从现有法律规范来看，最高人民法院于2021年实施的《关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》、2022年实施的《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，均明确了可采取“先民后刑”的审理方式。
从公布典型案例来看，最高人民检察院于2021年6月所发布的《检察机关涉民营企业司法保护典型案例选编（第三辑）》中某速递公司负责人“简某等保险诈骗案”，采取先民后刑的办案方式，根据终审民事判决认定，保险合同中相关免责条款不发生法律效力，自始没有法律约束力，因此简某二人行为不会造成保险公司的财产损失，不构成保险诈骗罪，故作出不起诉决定。
从司法实务来看，对财产权属有争议的案件（知识产权、林权、股权等）、损失金额待确定的案件（侵犯商业秘密等），需由民事诉讼审理结果确定权利归属或损失金额，存在“先民后刑”办案的可能性。
从具有一定指导价值的论述来看，如最高人民法院原经济审判庭编著《经济审判指导与参考》（总第3卷）中提出：“先民后刑。在改革开放的新形势下，经济领域出现了许多新的情况和问题。司法实践中也存在着经济犯罪的侦查应当以人民法院认定事实为依据，而侦查机关需要等待经济纠纷案件审理结果的情况。如，涉及财产所有权确认或者产权界定的案件，公安、检察机关无法通过侦查手段解决。又如，涉及当事人之间有无债权债务关系的案件，如果刑事侦查遇到障碍，则需要通过先审理经济纠纷案件，查明双方是否存在债权债务关系，以确认债权人是否存在非法占有他人财物的目的等事实，为经济犯罪案件的侦查创造必要的条件”。
商业犯罪案件客观存在多类型刑民交叉现象，部分刑事案件所涉及的民事法律关系交织复杂，需要由民事审理先行确认的，辩护律师应当依法提出先民后刑的适用，不仅有助于实现更好的辩护效果，也有助于准确适用法律，实现法秩序的统一。
（二）关注司法解释、刑事政策、司法改革、典型案例的研究与运用
1. 关注司法解释。传统犯罪在司法实务中认定标准相对统一、稳定，新制定刑事司法解释的重点之一是商业犯罪。在办案过程中，应当动态关注和研究相关司法解释变化，及时发现新的辩护空间、及时化解可能产生的不利因素。
2. 关注司法政策。商业刑事案件波及的重点是民营企业和民营企业家，与此相关的司法政策在近年频繁发布，应当引起辩护人的高度关注与合理运用。仅以2023年下半年为例：7月《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》发布、《最高人民检察院关于依法惩治和预防民营企业内部人员侵害民营企业合法权益犯罪、为民营经济发展营造良好法治环境的意见》发布、9月《最高人民法院关于优化法治环境促进民营经济发展壮大的指导意见》发布、10月《最高人民检察院关于全面履行检察职能推动民营经济发展壮大的意见》发布。各地方也出台有相关文件。司法政策在具体案件中的运用不限于静态的辩护意见等文书，辩护人如何动态的运用司法政策或许更加重要。例如根据2023年9月中共重庆市委政法委员会《关于政法机关服务保障民营经济高质量发展的若干举措》要求：“及时研判分析、流转办理12337涉企举报线索。充分发挥法院12368、检察机关12309、公安机关12389和司法行政机关12348等热线作用，全天候受理企业诉求，7个工作日内作出回应答复。党委政法委组织专业力量，针对企业反映的案件，依法依规开展案件评查、案件督办，切实规范涉企案件办理”。
3. 关注司法改革。诸如庭审实质化、认罪认罚协商、涉案企业合规整改等刑事司法改革，对商业犯罪案件辩护方向的确定和最终辩护效果均有着较大影响。对于确实存在无罪辩护、轻罪辩护空间的案件，辩护人应当全力推动案件的实质化审理。对于证据确实充分、法律适用争议不大的案件，辩护人要合理运用认罪认罚协商、涉案企业合规整改等，以保障当事人合法权益。当下，提高刑事案件二审开庭率专项工作、审判环节涉案企业合规改革等，也为商业犯罪的有效辩护提供了更多可能。
4. 关注典型案例。仅就2023年下半年而言，最高人民法院于7月发布了11个人民法院依法保护民营企业产权和企业家权益典型案例、于10月发布了12个涉民营企业产权和企业家合法权益保护再审典型案例，最高人民检察院于10月发布了10个检察机关全面履行检察职能推动民营经济发展壮大典型案例。除了上述完全聚焦于民营企业的典型案例外，两高在其他多个典型案例发布中也均有和商事主体刑事责任认定相关联的案例。据笔者观察，最高人民检察院基本每周都会发布或参与发布典型案例，最高人民法院发布涉商事主体各类型典型案例也较多。对此类典型案例及时深入研究其裁判规则与指导方向，有助于商业刑事案件的有效辩护。
（三）关注法律适用中的行业、商业因素
1. 关注相关行业运作特点。任何商事主体均可归属于某种特定行业类型，辩护中可以从行业特性、行业惯例、同行其他主体类案等更为广泛的角度来找寻辩护要点。
2. 关注具体商业行为模式。虽然同为商业犯罪，但不同行业类别、不同企业主体、不同内部管理架构、不同对外经营模式等因素均会对规范印证事实的准确认定、法律适用的正确把握造成影响。这需要辩护人在办案中潜下心来，与当事人其企业相关人员充分交流，以深入挖掘商业行为所对应的不同法律关系和法律责任。
商事主体是现代社会肌体可持续、高质量发展的血脉。商业犯罪往往更有着如博登海默所述“普洛透斯似的正义之脸,变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”辩护人不断精进专业、深研行业，促进法律的正确适用，这不仅关涉商业犯罪个案中的群体，也是法治环境、营商环境健康的重要标志。