2024年7月1日起施行的新公司法将董监高对公司、股东及债权人的义务和责任进一步加大和明确，今天我们邀请了两位法律专家，一位是刘忠教授（斯坦福大学博士后研究员、教授，原大成律师事务所高级合伙人，中国政法大学法律硕士学院兼职教授）另一位是蒋琼颖主任（北京两高律师事务所副主任，创始合伙人，中国政法大学法律硕士学院兼职教授，《法制日报》社律师专家库成员）来为我们解读新公司法中关于董监高责任之相关规定及变化之处，以期提高董监高的合规意识及履职规范化，降低董监高的职业风险。

刘教授：董监高责任之规定及变化之处：

一、核查出资义务的责任

《新公司法》第五十一条 有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。

这一条款属于新增董事催缴条款，故董事应关注公司章程规定的股东出资时间，并在出资期限前及时向股东发出书面催缴书，履行勤勉尽责的义务。

二、抽逃出资的连带责任

《新公司法》第五十三条 公司成立后，股东不得抽逃出资。

违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。

新公司法中，董监高唯一的“连带赔偿责任”就出自于这个53条关于股东抽逃出资的规定。这一条款较修改前更加严格，修改前是“协助抽逃出资”行为的要承担连带责任，现在修改为“负有责任”的董监高应当与股东承担连带赔偿责任。因此，为了避免因股东抽逃出资的行为带来的“无妄之灾”，作为公司的董监高一定要加强监督，防止股东抽逃出资。一旦发现股东有抽逃出资的行为，应立即采取必要的措施，如要求股东退还抽逃出资款项，避免自己成为那个对股东出逃“负有责任”的连带赔偿义务人。

三、董事会决议违法的赔偿责任

《公司法》第一百二十五条 董事会会议，应当由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书应当载明授权范围。

董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司承担赔偿责任；经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

上述条款规定当董事因故不能出席董事会会议时，该董事委托出席董事会会议的代理人必须具有董事资格，这与股东表决权代理不要求代理人具备股东资格的规定不同。董事的决议责任主要体现为对公司损失的赔偿，当然，要求董事承担决议责任的前提是董事违反了对公司的忠实勤勉义务。若董事在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

四、董监高的忠实勤勉义务

《公司法》第一百八十条 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

本次《公司法》修订，对忠实义务和勤勉义务分别作出内涵界定。违反忠实义务的关键在于董监高的自身利益是否同公司利益存在冲突，违反勤勉义务的关键在于管理者是否有应尽未尽的合理注意。而且，第一百八十条第三款确立了事实董事规则，旨在强化控股股东、实际控制人的法律责任。事实董事是指虽不是公司董事，但对外宣称其为董事或有董事资格的表象并实质行使董事职责的主体。实践中，不担任公司董事的控股股东、实际控制人实际执行公司事务的，同样负有忠实义务和勤勉义务。

《公司法》第一百八十一条 董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）侵占公司财产、挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；

（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（五）擅自披露公司秘密；

（六）违反对公司忠实义务的其他行为。

新修订的条款明确规定了监事也可能成为违反忠实义务的主体。董监高人员只要有本条规定的各项行为之一者，即构成忠实义务的违反。公司章程规定、股东会或董事会决议都无法改变相关行为的违法性。

五、董监高同公司进行关联交易、商业机会的利用及同业竞争的规定违法的赔偿责任

《公司法》第一百八十二条 董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。

董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。

上述条款的规制对象从董事、监事、高级管理人员的自我交易扩张至与董事、监事、高级管理人员有关联关系的关联人之关联交易；交易方式涵盖直接和间接两种情形。报告的内容应尽量详细，不报告的结果会是所得的收入归公司所有（见《公司法》第一百八十六条）。

《公司法》第一百八十三条 董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：

（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；

（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。

《公司法》第一百八十四条 董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

对于上述条款，注意关联交易定价一定要公允，不公允的结果可能董事会或者股东会表决不能通过，即使通过，但是损害了债权人的利益，仍然不能免除法律责任。

六、董监高执行职务给公司造成损失的赔偿责任

《公司法》第一百八十八条 董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

在判断本条规定的赔偿责任要考虑的因素：

一是结果，即公司遭受损失的事实；

二是行为，即执行职务存在违反法律法规或公司章程的情形；

三是因果关系，即相关行为导致公司遭受损失的结果；

四是主观过错，即相关主体是否存在故意或过失。

另外，董监高在履职过程中对于实际控制人的违法违规指示，应当自觉抵制，如果顶不住压力存在违法行为，要注意保留相关证据，未来追责时，让相关责任人一起承担连带责任。

《公司法》第一百九十二条 公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

上述条款是本次公司法修订的新增条款，即使有证据证明董监高在执行事务过程中，是受实际控制人等指示的非自主行为，也不能避免承担赔偿责任。同时，这个条款也是强化了控股股东、实际控制人的法律责任。

七、董事、高管执行职务给他人造成损害的赔偿责任

《公司法》第一百九十一条 董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。

上述条款是本次公司法修订的新增条款，本条首先明确公司应当承担董事、高级管理人员执行职务造成他人损害的赔偿责任。依照《民法典》相关条款，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。

针对上述董监高执行职务造成损失的赔偿责任，董监高可以建议公司给董事购买保险，转移风险。

《公司法》第一百九十三条 公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。

公司为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。

上述条款也是新增条款，旨在构建董事责任保险制度。董事责任保险是以董事对公司及第三人承担民事赔偿责任为保险标的的一种职业责任保险。投保人是公司，被保险人是董事。当董事在履行职责时，存在因不当履职行为损害公司及其股东利益而遭受索赔的风险时，由所承保的保险公司依法承担赔偿责任，注意，这个保险是赔偿公司承担的赔偿责任。故通常情况下，只有违反勤勉义务所造成的损失才可能被纳入承保范围。在故意或重大过失情况下，董监高要自己承担赔偿责任。

八、禁止财务资助及其例外条款

《公司法》第一百六十三条 公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。

为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计金额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。

违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

上述条款属于新增条款。涉及财务资助时，公司董监高应当关注资助对象是否符合法定或章程的要求，是否真正有利于公司利益，财务资助是否履行法定程序等。判断真正有利于公司利益时，要依据是否履行忠实义务和勤勉义务的相关规定予以判断。

九、违法分配利润的后果及责任

《公司法》第二百一十一条 公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还给公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

上述条款增加了违法分配利润给公司造成损失时，股东及负有责任的董监高承担赔偿责任的规定。故实际执行中，董监高要关注利润分配是否按照法定程序进行，要在公司弥补亏损和提取公积金后按章程或者全体股东约定分配。同时，要注意分配时间，督促公司在股东会作出利润分配决议之日起6个月内进行分配。

《公司法》第二百一十二条股东会作出分配利润的决议的，董事会应当在股东会决议作出之日起六个月内进行分配。

上述条款是新增条款，六个月为法定期限，公司章程或者股东会决议不得规定超过六个月的期限。

十、违法减资的后果及责任

《公司法》第二百二十六条违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

上述条款是新增条款，从结果看，违法减资和违法分配利润都是股东从公司的不当获利，所以股东应当退还收到的资金或恢复减免的出资，并对公司的损失承担赔偿责任，对于负有责任的董监高也应当承担赔偿责任。

十一、董事作为清算义务人的责任

《公司法》第二百三十二条公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。

清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。

清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

此次修订明确董事是公司清算义务人，董事要注意自己的清算职责，当公司出现清算情形时，董事应当在法定时限内组成清算组进行清算，若未及时履行清算义务给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

蒋律师：董监高可能面临的风险解析：

新《公司法》对董事、监事和高级管理人员（简称“董监高”）的责任和义务进行了一系列的调整与加强。以下是在新《公司法》下，董监高可能面临的风险解析：

1. 股东抽逃出资的连带赔偿责任：新公司法中，关于股东抽逃出资的规定更为严格。原先只是“协助抽逃出资”的董监高需要承担连带责任，现在修改为“负有责任”的董监高都应当与股东承担连带赔偿责任。这意味着董监高在面对股东抽逃出资的情况时，需要更加谨慎，以避免不必要的法律风险。例如，如果董监高未能及时发现并阻止股东抽逃出资，可能需要承担相应的赔偿责任。

2. 2. 未按期足额出资的赔偿责任：如果公司未能按照法定期限和规定金额进行出资，董监高可能需要承担相应的赔偿责任。这要求董监高加强对公司财务状况的监督和管理，确保公司能够按时足额完成出资。

3. 3. 忠实勤勉义务的加强：新《公司法》进一步加强了董监高的忠实勤勉义务，并扩大了义务主体范围至公司的控股股东和实控人。这意味着董监高在履行职责时，需要更加小心谨慎，确保其决策和行为都是为了公司和股东的最大利益。例如，董监高应当遵守诚实信用原则，不得利用职务之便谋取私利。

4. 4. 其他赔偿类型：除了上述的风险，董监高还可能因为关联关系、股东出资瑕疵、董事会决议致损、违法分配利润等多种情况而需要承担赔偿责任。这要求董监高在日常工作中严格遵守法律法规，防范各种潜在风险。为了应对这些风险，董监高应当加强对新《公司法》的学习和理解，确保合规履职，减少因违规给公司和个人带来的责任与风险。同时，公司也应当加强对董监高的培训和指导，提高其合规意识和履职规范化，降低董监高的职业风险。此外，建立健全内部控制制度和完善信息披露机制也是防范风险的重要措施。

综上所述，公司的董监高一定要有责任意识，时刻关注自己的岗位职责，忠于公司，勤勉尽责，防范岗位风险。

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